Smart Contracts: validade jurídica e especificidades

Nos últimos anos, temos ouvido muito a expressão smart contracts ou contratos inteligentes e como tais instrumentos irão revolucionar a maneira como fazemos negócios, aumentando a eficiência, a segurança e a transparência das transações. 

Embora os contratos inteligentes já sejam utilizados para formalizar alguns tipos de acordos, como operações com criptomoedas, por exemplo, seu uso ainda não é muito difundido. No entanto, à medida que a tecnologia vai se desenvolvendo e se tornando mais conhecida, os contratos inteligentes passam a se tornar cada vez mais sofisticados e capazes de regular uma maior variedade de transações.

O que são os Smart Contracts?

O termo Smart Contract ou "Contrato Inteligente" foi usado pela primeira vez por Nick Szabo quando cursava sua pós-graduação na Universidade de Washington há mais de 20 anos. Segundo Szabo, o contrato inteligente consiste em um conjunto de obrigações (como garantias, fianças, delimitação de direitos de propriedade, entre outros) configuradas em formato digital, dentro do qual as partes cumprem essas obrigações. 

Max Raskin, por sua vez, em estudo publicado no ano de 2017, explica que contratos inteligentes são formados por meio de um código que transforma as obrigações de um texto jurídico em um programa executável. Esse programa, que detém controle sobre o objeto contratado, permite a execução da obrigação sem a necessidade de intervenção humana. Como exemplos, cita um contrato de financiamento de um carro que tem um programa instalado para evitar a sua ignição se os termos de pagamento acordados não forem cumpridos ou um software bancário que transfere dinheiro automaticamente a uma parte do contrato, se certas condições forem adimplidas. 

Como se vê, o termo smart contract já previa a existência de uma tecnologia capaz de traduzir uma relação contratual para um protocolo computacional, que executaria os comandos programados no caso do cumprimento de certas condições pré-estabelecidas.

No entanto, apenas a partir do desenvolvimento da tecnologia DLT (Distributed Ledger Technology) é que tais contratos encontraram o ecossistema apropriado para sua difusão. A tecnologia, que funciona como um livro-razão eletrônico mantido por membros de uma rede, chamados de "nós", permite o registro, a validação e a verificação dos termos contratuais acordados (obrigações, condições e penalidades) de forma compartilhada, garantindo a confiabilidade e a transparência dos dados registrados, uma vez que não é possível mudar ou manipular as informações acordadas de forma unilateral. Além disso, o descumprimento do acordo só seria possível por meio da reprogramação do protocolo computacional, mas os altos custos desta ação evitam que isso ocorra¹.

A União Europeia, sempre na vanguarda da regulamentação de novas tecnologias, editou o EU Data Act em dezembro de 2023 para estabelecer com mais clareza as regras e padrões para automatizar o compartilhamento de dados nos contratos inteligentes. A norma define contatos inteligentes como "um programa de computador usado para a execução automatizada de um acordo ou parte dele, usando uma sequência de registros de dados eletrônicos e garantindo sua integridade e a precisão de sua ordem cronológica".

No Brasil, o Projeto de Lei 954/2022 que visa a alterar o Código Civil para dispor sobre a licitude dos contatos inteligentes e garantir a segurança jurídica dos negócios envolvidos, define smart contracts como "aqueles contratos nos quais há a estruturação de definições para sua execução, no todo ou em parte, de modo automatizado e mediante emprego de plataformas e soluções tecnológicas (como códigos de programação, algoritmos, “blockchain”, criptografia, etc) que assegurem autonomia, descentralização e autossuficiência, dispensando intermediários para a implementação do acordo entre os contratantes ou garantir a autenticidade".

Diante dos conceitos apresentados, podemos identificar algumas características dos contratos inteligentes

Características dos Smart Contracts

Os smart contracts se apresentam no mundo jurídico da mesma maneira  que os contratos celebrados na forma tradicional: consistem em um ato jurídico bilateral, dependente de pelo menos duas declarações de vontade, com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos e deveres. No entanto, é possível identificar alguns elementos específicos que os caracterizam:

Uso da tecnologia  DLT (livro-razão compartilhado)

Os contratos inteligentes "rodam" em uma tecnologia DLT, seja no livro-razão compartilhado, em blockchain ou em outra tecnologia similar. 

O DLT (em inglês, “Distributed Ledger Technology” ou Tecnologia de Livro-razão Distribuído/Compartilhado) funciona como um repositório digital permitindo o registro e o compartilhamento de informações em um livro-razão distribuído entre os membros de uma rede de computadores (chamados de "nós"). Esse compartilhamento garante que todos os "nós" desta rede tenham uma cópia idêntica e atualizada do livro-razão com registro temporal, sem a necessidade de uma autoridade central para atualizá-lo como é feito nos bancos de dados tradicionais². 

Para que o livro-razão possa ser revisado, alterado ou aprovado é necessário que haja o consenso dos participantes da rede de que a entrada proposta do dado é válida. Esse “mecanismo de consenso” é feito por meio de algoritmos, como o Proof of Work (PoW) ou Proof of Stake (PoS). Assim, se os "nós" da rede validarem a  premissa, a informação é adicionada ao livro-razão. Esse mecanismo garante a transparência, a segurança e a confiança do sistema.

Entre as tecnologias DLTs, o blockchain é a mais conhecida. Embora os dois termos sejam comumente confundidos, as duas apresentam algumas diferenças específicas:

A primeira consiste na abrangência das tecnologias. A DLT compreende diversas tecnologias de registro distribuído, com diferentes mecanismos de consenso, enquanto o blockchain é um dos tipos de DLT. 

A segunda diferença se refere ao grau de centralização das redes. Os blockchains são geralmente públicos, ou seja, qualquer pessoa pode se tornar um "nó" em um blockchain, o que torna sua estrutura mais descentralizada e resistente ao controle unificado e centralizado. As DLTs podem permitir um maior ou menor controle centralizado ou demandar permissões para fazer parte da rede. Algumas tecnologias podem demandar autorizações prévias para a realização de novas transações e a existência de um administrador central ou um grupo de administradores que gerenciam a admissão de novos membros a partir de regras previamente estabelecidas. 

Outro fator de diferenciação das duas tecnologias é a menor escalabilidade do blockchain. Isso ocorre porque cada transação deve ser processada e armazenada em todos os nós da rede.

Nos contratos inteligentes, o papel da DLT ou blockchain é garantir que os acordos inseridos na rede aconteçam de forma segura e verificável, afastando-se a possibilidade de manipulação da informação em benefício próprio.

Utilização de um programa de computador para automatizar a sua execução

A segunda característica dos smart contracts é a automação de sua execução. Neste tipos de contratos, o código de computador que o suporta, atendendo uma lógica condicional (se “​​X”, então Y”) executa automaticamente os comandos pré definidos pelas partes, materializando as obrigações acordadas, sem a necessidade de intervenção humana. Em outras palavras, quando uma condição ou obrigação é atendida, sua contrapartida é automaticamente executada, não podendo ser impedida ou alterada por vontade das partes. 

Algumas transações comerciais são facilmente codificáveis nesse sistema, como sistemas de custódia, seguros, pagamentos de royalties, transações imobiliárias, entre outros³. ‍

Imutabilidade

Diferentemente de um contrato tradicional celebrado na forma de texto, que pode ser alterado mediante a celebração de um aditivo onde as partes podem mudar os termos e condições por mútuo acordo, os contratos inteligentes geralmente não oferecem tal flexibilidade. 

Isso porque para que uma informação seja registrada ou alterada no livro-razão, é  necessário que todos os nós da rede confirmem a nova entrada, validando-a por meio de algoritmos. Ou seja, é necessário o consenso dos membros da rede sobre aquela alteração para propagar as informações alteradas. É essa descentralização da rede com a participação de pessoas imparciais e não relacionadas entre si, com as partes e com o objeto do contrato é que torna a obtenção do consenso para mudança tão onerosa e praticamente impossível. Por isso se diz que os smart contracts são praticamente imutáveis.

Tipos de smart contracts

Os smart contracts apresentam-se de diferentes maneiras em relação ao seu desenvolvimento e nível de automação. Daí eles podem ser classificados das seguintes formas:

Os "contratos inteligentes puros" (solely code smart contract) são aqueles criados e implantados sem nenhum contrato tradicional baseado em texto que o suporte. Por exemplo, duas partes chegam a um entendimento oral quanto ao negócio que desejam celebrar e, em seguida, traduzem esse entendimento diretamente em um código executável. 

O segundo tipo de smart contract são os chamados  "contratos inteligentes auxiliares" (ancillary smart contracts). Usam uma linguagem de texto tradicional mas algumas ou todas as obrigações contratuais são executadas automaticamente pelo código de um programa de computador. Esse tipo de contrato inteligente serve como mero veículo para efetivar as disposições de um contrato tradicional baseado em texto, pois o código em si não define nenhuma obrigação contratual. Neste caso, o próprio texto do contrato faz referência ao contrato inteligente para efetivar certas disposições e o código estaria fora do escopo do acordo legalmente vinculativo das partes.

Entre esses dois extremos, um contrato legal inteligente também pode assumir a forma de um contrato híbrido (hybrid smart contract), no qual algumas obrigações contratuais são definidas em linguagem natural, e outras são definidas no código de um programa de computador. Quanto à automação, nos contratos híbridos, algumas ou todas as obrigações contratuais são executadas automaticamente pelo código. 

Independentemente da classificação dada ao contrato inteligente, pode não ser sempre necessário (ou mesmo possível) diferenciá-lo, pois a forma assumida pode variar conforme a obrigação que está sendo avaliada. Por exemplo, uma obrigação individual dentro de um contrato inteligente pode ser uma obrigação híbrida se estiver definida tanto em linguagem natural quanto em código. No mesmo contrato inteligente, outra obrigação pode estar definida somente em código.  

Considerando as peculiaridades das obrigações definidas em código, a questão da validade jurídica desses contratos apresenta desafios. 

Os smart contracts são juridicamente válidos?

Assim como os contratos tradicionais, os contratos inteligentes também devem apresentar os mesmos requisitos de validade para que possuam força executiva.

Nesse sentido, para que um contrato, tanto o formal quanto o inteligente, seja válido, é necessário que seu objeto seja lícito e possível. Não se pode exigir uma obrigação que viole uma norma jurídica ou que não possa ser realizada, como vender um terreno na lua ou exigir o pagamento de um carregamento de drogas, por exemplo. Outro elemento importante é que o objeto do contrato seja determinado. Obrigações inespecíficas dificultam ou impedem a sua execução.

Quanto aos requisitos formais, a regra geral consiste na liberdade de forma. Ou seja, desde que não haja nenhuma determinação específica prevista em lei, um contrato pode ser celebrado de várias formas: verbal, expressa, física, digital ou por meio de um programa de computador ou outro meio automatizado usado para iniciar uma ação ou respondê-la, sem a revisão ou ação de um indivíduo no momento da ação ou resposta, como no caso dos smart contracts.

Em relação aos elementos subjetivos, os contratos são a representação da manifestação da vontade de duas ou mais pessoas, legalmente capazes, em relação ao objeto do contrato. Essa manifestação da vontade também deve ser livre e consciente. 

É, pois, na verificação dos elementos subjetivos que reside o maior desafio de validade dos contratos inteligentes. Isso porque os contratos inteligentes estão formulados em uma linguagem de computador que nem todas as pessoas dominam. Isso pode deixar dúvidas sobre a compreensão, pela parte que não conhece tais linguagens, dos termos e obrigações contratados. 

Estudos realizados pela União Europeia e Reino Unido visam a indicar alternativas para garantir a validade dos contratos inteligentes. Tais alternativas  vão desde a presunção legal de que as partes contratantes foram devidamente informadas de seus direitos quando celebram um contrato inteligente, a menos que haja prova do contrário, até a celebração de acordos paralelos que criem evidências adicionais como por exemplo, livros de regras detalhados ou regras do sistema que estabelecem como um acordo é formado.

Outro ponto relevante a ser observado é a dificuldade na verificação da identidade das partes do contrato. Em um sistema DLT, é possível que  as partes utilizem um pseudônimo.  Na rede Bitcoin, por exemplo, cada usuário tem um endereço público ou de carteira (muito parecido com um endereço de e-mail) do qual o usuário pode iniciar transações. O endereço público vinculado a uma transação específica é conhecido, mas a identidade do usuário vinculado a esse endereço público é desconhecida. Assim, é possível que um contratante não conheça a identidade do outro, dificultando a execução de outras garantias e obrigações ou mesmo verificando a capacidade das partes, garantindo a validade do acordo.

Embora seja necessário tomar alguns cuidados para garantir que os requisitos de validade dos contratos inteligentes sejam observados, é bem provável que os mesmos não encontrem resistência para serem aceitos nos tribunais. Os desafios, todavia, podem ser mais abrangentes que apenas o reconhecimento de sua validade jurídica.

Desafios adicionais para uso de contratos inteligentes

Necessidade de programação dos smart contracts

Uma das complexidades do uso de smart contracts reside na necessidade de contar com um especialista para analisar o acordo das partes que está escrito em um código computacional. Nos contratos tradicionais, qualquer pessoa, mesmo sem formação jurídica, consegue entender as obrigações contraídas e verificar se os termos comerciais de um acordo estão presentes e corretos. Nos contratos inteligentes, contudo, mesmo um programador com noções de desenvolvimento talvez tivesse dificuldade para explicar o que o contato estabelece. Nos casos em que um novo contato tenha que ser desenvolvido, as partes deverão comunicar os termos do acordo ao programador que, por sua vez, deverá traduzir o documento legal em um código. Após o seu desenvolvimento, será necessário avaliar se o código representa com acuidade o que foi acordado. Daí a necessidade de se confiar em um especialista⁴. 

À medida que as cortes, sejam judiciais ou arbitrais passarem a analisar a validade ou o desempenho dos contratos inteligentes, é possível que elas precisem de especialistas para ajudá-los a decifrar o significado e a intenção do código, demandando um novo perfil de profissionais para avaliar esses acordos.  

Dificuldades de Retificação

Entre as características dos contratos inteligentes, temos a sua imutabilidade e sua execução automática quando os parâmetros inseridos no código são disparados. Mesmo que um problema seja identificado com antecedência, se uma das condições que estiverem parametrizadas no código for atendida, ainda que contrariamente à vontade de uma ou das partes, a contrapartida será automaticamente executada.

Essas características impõem algumas restrições aos seus usuários que, no dia a dia do relacionamento entre as partes, podem dificultar seu uso. Por exemplo, supondo que um cliente importante tenha  atrasado um pagamento em um mês. Nos contratos tradicionais, o fornecedor pode simplesmente isentá-lo da multa para preservar o relacionamento comercial de longo prazo. Nos contratos inteligentes, todavia, tal prática não seria possível, pois a cobrança da multa, por estar parametrizada no código, seria automática e impossível de cancelar. 

O kill switch

Diante da dificuldade de retificação e cancelamento dos contratos inteligentes, principalmente quando se verifica um erro no código, uma fraude ou mesmo inobservâncias dos requisitos de validade dos contratos, o EU Data Act promulgado pela União Europeia instituiu a necessidade de criação de um "kill switch" ou um "botão de aborto" "para pôr termo à execução continuada das transações e/ou que permita reiniciar, redefinir ou instruir o contrato a parar a operação para evitar futuras execuções acidentais".

Embora seja defensável a exigência de um kill switch como um meio de intervir em casos de fraude, violação de segurança ou atividades ilegais, por exemplo, tal prática desconsidera uma das características essenciais dos smart contracts que é estar inscrito em um livro-razão distribuído. Nesses sistemas totalmente descentralizados e automatizados, como os blockchains, quem seria o responsável por operar o kill switch? A existência de um kill switch poderia afetar a eficiência dos contratos inteligentes, já que uma de suas vantagens é sua própria inexorabilidade?

Essas e outras perguntas estão sendo postas à indústria que terá buscar alternativas para dar maior segurança e validade aos smart contracts.

Segurança

Outro ponto de suma importância a ser observado na utilização de contratos inteligentes refere-se à segurança destes instrumentos. Por serem códigos inscritos em blockchains, os contratos inteligentes são bastante seguros, mas não são infalíveis a ataques. Além disso, os smart contracts também estão suscetíveis a fraudes em que hackers mal intencionados se aproveitam de erros na codificação dos contratos inteligentes para desviar milhões de dólares⁵.

Negócios do mundo todo estão voltando os olhos para a segurança das aplicações e, no caso dos smart contracts tal preocupação também se justifica. 

Solução de Conflitos

Nos contratos inteligentes, como a execução das obrigações é automática e imutável, quaisquer discussões acerca de sua legalidade, onerosidade excessiva e interpretação estará limitada à restituição da contraprestação executada. 

Como a maior parte dos smart contracts celebrados em plataformas blockchain está vinculada a cláusulas compromissórias de arbitragem, o controle da legalidade e a interpretação desses instrumentos acabam sendo regulados na esfera privada⁶, retirando o controle de sua validade do Estado.

Conclusão

A utilização de contratos inteligentes tem sido cada vez mais comum nos dias de hoje. Embora ainda precisem evoluir para que seu uso seja mais disseminado, principalmente para regular transações mais complexas, os contratos inteligentes deverão revolucionar o direito contratual no futuro. 

Diante da alta descentralização das tecnologias que os suportam e da desnecessidade ou da ausência do Estado na avaliação e/ou validação de sua execução, o grande desafio será como garantir a função social do contrato no futuro. É certo que novas regras e paradigmas ainda estão por vir.

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¹ GUERRA, Daniel Dias Carneiro. Smart contracts: desafios para a sua regulação. Migalhas 5.904 de 18.03.2024. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/403643/smart-contracts-desafios-para-a-sua-regulacao. Acesso em: 01.08.2024.

² Revista Exame. As diferenças entre blockchain e DLTs. Publicado em 14 de outubro de 2020 às 21h44. Disponível em: https://exame.com/future-of-money/blockchain-e-dlts/as-diferencas-entre-blockchain-e-dlts/. Acesso em 05.08.2024.

³ European Commission, Smart Contracts and the Digital Single Market Through the Lens of a "Law + Technology" Approach (September 2021) p. 17. Disponível em: https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/smart-contracts-and-digital-single-market-through-lens-law-plus-technology-approach.  Acesso em 07.08.2024.

⁴ LEVI, Stuart, LIPTON, Alex. An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations. In: An Introduction to Smart Contracts and Their Potential and Inherent Limitations, 26.05.2028. Disponível em: https://corpgov.law.harvard.edu/2018/05/26/an-introduction-to-smart-contracts-and-their-potential-and-inherent-limitations/#4. Acesso em: 12.08.2024.

⁵ MARINS, Lucas Gabriel. Hacker desvia US$ 63 milhões em Ethereum, se arrepende e devolve valor. InfoMoney de 27.03.2024. Disponível em: https://www.infomoney.com.br/onde-investir/hacker-desvia-us-63-milhoes-em-ethereum-se-arrepende-e-devolve-valor/. Acesso em 12.08.2024.

⁶ GUERRA, Daniel Dias Carneiro. Smart contracts: desafios para a sua regulação. Migalhas 5.904 de 18.03.2024. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/403643/smart-contracts-desafios-para-a-sua-regulacao. Acesso em: 01.08.2024.

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