A Tributação das Stock Options a partir do Julgamento do Tema 1226 no STJ

Introdução: Stock Options o que são e porque distribuí-las

A possibilidade de compra de ações de uma empresa por seus empregados, por meio de stock options, é um instrumento eficiente de atração e retenção de talentos nas organizações e uma forma inteligente das empresas fomentar o sentimento de dono com seus profissionais e compartilhar com eles os bons resultados alcançados. 

Prevista no artigo 168, § 3º da Lei das Sociedades Anônimas, a distribuição de stock options pelas empresas é feita a partir de um plano aprovado por seus acionistas (“o Plano de Outorga”) e permite que seus administradores e/ou empregados adquiram ações da empresa a um preço pré-determinado durante um prazo pré-determinado. Passado o período de carência (“vesting”), em que o beneficiário ainda não pode vender as ações e satisfeitas as condições do Plano de Outorga, as ações podem ser vendidas e o beneficiário terá auferido o resultado obtido da variação entre o preço de aquisição e o preço de venda.

A Controvérsia referente à Tributação

As stock options vinham sendo alvo de várias autuações pela Receita Federal que entendia que a tributação do imposto de renda incidente sobre elas era devida em dois momentos distintos: (i) o primeiro, na data da outorga das stock options, quando tal oferta corresponderia à parcela da remuneração dos beneficiários; e (ii) o segundo, na data do exercício da opção, ou seja, na data da alienação das ações, quando o beneficiário teria auferido acréscimo patrimonial, resultante da diferença entre o valor pago (ou que deveria ser pago) na data de exercício e o valor da venda de ações realizada no mercado. 

Para a Fazenda Nacional, portanto, haveria a ocorrência de dois fatos geradores com incidências tributárias específicas. No primeiro, haveria a incidência de IRPF conforme tabela progressiva do IRPF, podendo chegar até 27,5% e no segundo, haveria a tributação do ganho de capital à alíquota de 15%. Ao mesmo tempo, ao definir a natureza remuneratória da outorga de stock options, a Fazenda passou a também exigir das empresas as contribuições previdenciárias sobre os valores das ações concedidas.

Já os contribuintes defendiam a natureza estritamente mercantil dos planos de stock options, diante da onerosidade inerente à aquisição das ações, da voluntariedade na participação do plano e do risco do beneficiário, decorrente da flutuação do valor das ações no mercado.  Com isso a tributação incidiria apenas sobre o ganho de capital sujeito à alíquota progressiva de 15% a 22,5%.

O Julgamento do Tema Repetitivo 1.226 no STJ

Diante da falta de uma norma legal específica para regular a matéria, Fazenda e contribuintes defendiam suas posições tanto na esfera administrativa quanto no judiciário, tendo sido proferidas decisões divergentes sobre o assunto, gerando muita insegurança jurídica e diminuindo a atratividade das stock options no mercado brasileiro.

Finalmente, em 11/09/2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou o Tema 1.226 para “Definir a natureza jurídica dos Planos de Opção de Compra de Ações de companhias por executivos (Stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo”.

A decisão definiu que as stock options não possuem natureza remuneratória, mas sim mercantil e comercial. Com isso, a tributação só será devida sobre o ganho de capital no momento da alienação das ações e se - somente se - o beneficiário obtiver lucro. 

Nesse sentido, o STJ fixou as seguintes teses:

> no regime do Stock Option Plan (art. 68, § 3º, da Lei 6.404/76), porque revestido de natureza mercantil, não incide o Imposto de Renda da pessoa física/IRPF quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de compra, dada a existência de acréscimo patrimonial em prol do optante adquirente.

> incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, incidirá quando o adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho de capital.

Em relação às contribuições previdenciárias, embora a decisão não tenha tratado especificamente da matéria, ao definir o caráter mercantil das stock options e, refutando a sua natureza remuneratória, a discussão sobre a cobrança das contribuições previdenciárias acaba por perder o objeto.

Pontos de Atenção

Embora a decisão do STJ tenha pacificado as discussões acerca da tributação das stocks options, não se pode perder de vista os fundamentos que levaram a este entendimento: (i) a natureza do contrato mercantil; (ii) a falta de legislação específica regulamentando a matéria; e (iii) a indisponibilidade econômica da renda no momento do exercício das opções.

Nesse sentido, o desenho dos planos de stock options deve observar aspectos importantes, para que as outorgas não sejam considerados como parte da remuneração dos beneficiários:  

> Onerosidade e Risco: O preço de exercício, ou o preço de aquisição das ações pelos beneficiários não pode ser simbólico. Ele deve refletir, de alguma forma, o valor de mercado da ação, de modo que, no momento da venda, o beneficiário esteja sujeito ao risco da flutuação do valor das ações.

> Voluntariedade:  A participação do beneficiário no plano deve ser voluntária e ser expressamente aceita por ele. Normalmente, as outorgas são realizadas por meio de contratos específicos, os quais devem ser formalmente celebrados e assinados entre a empresa e os beneficiários. Os contratos de outorga devem definir a quantidade de opções outorgadas, o preço de exercício, as condições de vesting entre outras obrigações. Isso  inclui a alternativa do beneficiário de não exercer suas opções, caso entenda que o negócio não seja vantajoso para ele.

Potenciais Desdobramentos

Tramita no Congresso Federal o Projeto de Lei 2.724/2022, conhecido como “Marco Legal das Stock Options” para regular o regime dos planos de outorga de opção de compra de participação societária. 

O Projeto reconhece de imediato, a natureza exclusivamente mercantil das stock options e estabelece os requisitos de voluntariedade e onerosidade para sua validade, embora admita que “Observada a onerosidade, o plano de opções não necessariamente deverá prever preços de mercado, podendo as opções ser oferecidas em condições mais vantajosas aos seus beneficiários.”

O projeto, ainda em discussão, visa a pôr fim às discussões referentes à matéria, mas com a recente decisão do STJ no Tema 1.226, começa-se a criar um ambiente mais seguro e propício à implantação de programas de remuneração que contemplem a outorga de stock options por sociedades anônimas no Brasil.

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Paula Abreu é advogada, mestre em direito internacional e doutora em direito tributário. Atualmente é Chief Legal & Compliance Officer na Clicksign.

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